پرسش: آیا در ملک مشاع خلع ید معنا و مفهوم دارد یا ملک بدواً باید افراز گردد و بعداً خلع ید صورت گیرد؟
نظر اکثریت
صدور حکم خلع ید از ملک مشاعی به نسبت سهم مدعی با منع قانونی مواجه نیست؛ اما این را هم باید در نظر گرفت که طبق مواد ۵۸۱ و ۵۸۲ قانون مدنی که مرقوم می‌دارد: «تصرفات هریک از شرکا در صورتی که خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود.» چون در مسئله مطرح شده با صدور حکم خلع ید متصرف نمی‌تواند آن را بدون اذن شریک یا شرکا به تصرف خواهان دعوا دهد، ماده۴۳ قانون اجرای احکام مدنی مقرر داشته: در مواردی که حکم خلع ید علیه متصرف ملک مشاع به نفع مالک بخشی از ملک مشاع صادر شده باشد، از تمام ملک خلع ید می‌شود؛ ولی تصرف محکوم‌له در ملک خلع شده مشمول مقررات املاک مشاعی است و تابع شرایط مقرر شده میان شرکا خواهد بود و نتیجه آن‌که خلع ید در ملک مشاع متفرع بر افراز نیست.
نظر اقلیت
خلع ید در زمین مشاعی بدون افراز ثمره عملی ندارد؛ زیرا در ملک مشاع هریک از مالکان ملک در جزء جزء آن شریک می‌باشند و تصرف مالک دیگر در هر قسمت از زمین مشاع و یا فروش آن منوط به سایر مالکان می‌باشد. پس باید اول افراز صورت گیرد و سهم هریک از مالکان مشخص گردد و سپس خلع ید صورت گیرد و یا می‌توان این موضوع را در دادخواست مطرح کرد که اول افراز صورت گیرد بعد خلع ید
نظر کمیسیون نشست قضائی (۳) مدنی
مطابق ماده ۳۰۸ قانون مدنی، غصب، استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان؛ اثبات ید بر مال غیر، بدون مجوز هم در حکم غصب است. همان‌طوری که شریک غاصب در اجزای ملک مشاع مالکیت دارد، مالک مشاعی دیگر نیز که حصه مشاع او، مال، به نحو عدوان تصرف شده مالک هریک از اجزای ملک می‌باشد و شریک غاصب بر حق او، به نحو عدوان استیلا یافته یا بر مال وی بدون مجوز وضع ید کرده و مانع اعمال حقوق مالکانه او می‌شود و اقدام متصرف به عدوان با ماده مرقوم انطباق دارد و با غاصب شناختن او طرح دعوای خلع ید و صدور حکم به خلع ید غاصب از حصه ملک مشاعی بلامانع است و علاوه بر مقررات قانون مدنی، ماده۴۳ قانون اجرای احکام مدنی (که ترتیب اجرای حکم خلع ید از ملک مشاعی را پیش‌بینی کرد) صدور حکم خلع ید از این‌گونه املاک را تجویز کرده است.
بدیهی است اجرای چنین حکمی متفرع بر امکان طرح دعوا و صدور حکم خلع ید در این مورد است؛ لکن همان ماده تصرف محکوم‌له را مشمول مقررات املاک مشاعی قرار داده است. با این ترتیب صدور و اجرای حکم خلع ید از ملک مشاع ملازمه با افراز آن ندارد و نظر اکثریت صحیح به نظر می‌رسد و خاطرنشان می‌سازد برخلاف آنچه در نظر اقلیت آمده، هریک از مالکین مشاعی می‌تواند حصه خود را به حالت اشاعه، کلاً یا جزئاً بفروشد و فروش چنین ملکی موکول به اذن سایر شرکا نیست.