پرسش: با توجه به رویه مختلف همکاران قضائی در محاکم بدوی و تجدیدنظر در خصوص دعوی اثبات مالکیت، آیا دعوی مذکور قابلیت استماع دارد یا خیر؟
نظر اکثریت (با ذکر مبانی استدلال)
املاک و اموال غیرمنقول یا دارای سابقه ثبتی هستند یا فاقد سابقه ثبتی. در دعاوی مالکیت نسبت به املاکی که سابقه ثبتی ندارند ملاک مالکیت افراد، ماده ۳۵ قانون مدنی است که مقرر می‌دارد: «تصرف به‌عنوان مالکیت، دلیل مالکیت است مگر این‌که خلاف آن ثابت شود.» و ماده ۳۷ قانون نقل و انتقالات این املاک را مورد بحث قرار می‌دهد و نقل قانونی چیزی نیست جز همان عقود تملیکی؛ بنابراین، دعوای اثبات مالکیت در املاک فاقد سابقه ثبتی فقط و فقط قابلیت استماع را دارد و اثبات آن با سند عادی و سایر ادله قانونی و یا هر یک از آن‌ها امکانپذیر است. با این اوصاف برای اثبات نقل و انتقالات چنین املاکی سند عادی نیز جزء ادله اثباتی قرار دارد مانند اقرار، شهادت و … اما در املاکی که سابقه ثبتی دارند و جریان ثبتی آن‌ها خاتمه یافته است و سند مالکیت به نام اشخاص صادر شده است ملاک مالکیت افراد ماده ۲۲ قانون ثبت است. ماوقع بین مواد ۱۰ الی ۲۴ قانون ثبت، جریان ثبتی است. قانون‌گذار جریان ثبتی را از مالکیت ثبتی جدا کرده است.
اعتراض دراثبات مالکیت
پس از انقضاء مواعد ۹۰ روز و ۳۰ روز (موضوع مواد ۱۶ و ۲۰ قانون ثبت) هیچ اعتراضی پذیرفته نیست (چه حقوقی و چه جزائی) جریان ثبتی تحت شرایطی قابل اصلاح یا ابطال است؛ مثلاً آگهی نشده باشد و مالکیت ثبتی تحت شرایط خاص موضوع مواد ۱۰۵ الی ۱۱۷ قانون ثبت قابل بررسی و ابطال است؛ مثلاً در اظهارنامه امضای مالک را جعل کند و سند ثبتی به اسم او صادر شود که ورود به این موضوعات خارج از بحث است. ممنوعیت پذیرش اسناد عادی در مورد املاک دارای سابقه ثبتی آنچه در مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت است ممنوعیت پذیرش اسناد عادی به‌عنوان دلیل مالکیت است. اگر فردی به استناد مبایعه نامه عادی دادخواست خلع ید بدهد قابل پذیرش نیست؛ اما تعهداتی که ضمن اسناد عادی می‌شود هیچ مباینتی با مقررات مواد مذکور ندارند. قانون‌گذار به‌صراحت در ماده ۴۸ قانون ثبت می‌گوید به سند عادی توجه نمی‌شود نگفته است به عقد بیع توجه نمی‌شود؛ بنابراین، در نقل و انتقالات املاک دارای سابقه ثبتی ادله احراز و اثبات شامل اقرار – سند رسمی – شهود و قسم است. اثبات در اداره ثبت اسناد و املاک است. احراز با ادله است. چرا وقتی نقل و انتقالات املاک دارای سابقه ثبتی را با ادله اثبات کردیم (غیر از سند رسمی) نمی‌توانیم حکم به خلع ید بدهیم چون هنوز در اداره ثبت اسناد و املاک موضوع به دفتر املاک منتقل نشده است و همچنان در مالکیت مالک اولیه باقی است و قائل به دو مالکیت نسبت به یک چیز می‌شویم. یکی خواهان امروز و یکی هم مالک موضوع ماده ۲۲ قانون ثبت که تالی فاسد به وجود می‌آید. منظور از احراز و اثبات موضوع رأی وحدت رویه احراز تصرفات با ادله و اثبات در اداره ثبت اسناد و املاک در دفتر املاک است و این دو عبارت مترادف نیستند بلکه دو مقوله جدا از هم هستند وقتی در اداره ثبت در دفتر املاک مالکیت وی معلوم شود خلع ید می‌دهیم. دعوی اثبات مالکیت منصرف از دعوای اثبات وقوع عقد بیع است. دعوای اثبات مالکیت در جایی قابلیت استماع دارد که ملک فاقد سابقه ثبتی است که دایره شمول آن نسبت به دعوای اثبات وقوع بیع محدود بوده و استثنایی است. اشخاصی که املاک دارای سابقه ثبتی را با سند عادی خریداری می‌نمایند سند عادی آنان وفق مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت قابل استناد جهت خلع ید از ملک نیست و این اشخاص باید دعوای اثبات وقوع عقد بیع و الزام به تنظیم سند رسمی بنمایند و ادعای خود را با شهادت شهود و اقرار ثابت نمایند و سند عادی در حد قرینه قابلیت استناد در کنار سایر ادله را دارد. البته از باب صحت انتقالات و جلوگیری از دعاوی ثالث الزاماً دعوای مذکور باید به طرفیت کلیه ایادی ماقبل فروشنده و نیز کسی که سند مالکیت در دفتر املاک به اسم او می‌باشد مطرح شود و خواهان با اخذ حکم از دادگاه و اجرای آن و صدور سند مالکیت به اسم وی در دفتر املاک آن وقت دادخواست خلع ید مطرح می‌نمایند. صرفاً با استناد به سند عادی نمی‌توان رأی بر صحت عقد بیع یا الزام به تنظیم سند رسمی صادر نمود مگر این‌که به استناد سایر ادله اثبات دعوای نقل قانونی موضوع ماده ۳۷ قانون مدنی احراز گردیده باشد؛ به عبارت دیگر دادگاه نمی‌تواند با این استدلال که قولنامه استنادی مصون از ایراد و تکذیب و انکار باقی مانده است به آن اعتبار ببخشد؛ زیرا قانون‌گذار در ماده ۴۸ قانون ثبت دادگاه را از این کار منع کرده است. خصوصاً در دعاوی مطروحه زمانی که خواندگان مجهول‌المکان اعلام گردیده‌اند. در هر حال عنوان نمودن خواسته به‌صورت دعاوی دیگر مانند اثبات صحت و تنفیذ بیع قابلیت استماع ندارند چون تنفیذ کننده مالک است و ناظر به عقد فضولی است و فروشنده هیچ‌گاه نمی‌تواند تنفیذ کننده معامله خودش باشد و دادگاه نمی‌تواند تنفیذ کند.
