قانون مدنی تعریفی از حق شفعه ارائه نداده است ولی با توجه به ماده ۸۰۸ این قانون میتوان به مفهوم آن پی برد در این ماده میخوانیم: «هرگاه مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک، حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع میگویند.»
زمانی که دو شخص بهطور مشاع مالک مال غیرمنقولی هستند برای هرکدام از شرکا این حق بهموجب قانون وجود دارد. در صورتی که یکی از دو شریک مال خود را از طریق عقد بیع. به ثالثی منتقل کند شریک دیگر میتواند با پرداخت ثمن معامله (ثمن المسمی) به خریدار، قسمت فروخته شده (حصه مبیعه) را به تملک خود درآورد.
شهید اول در کتاب لمعه حق شفعه را چنین تعریف میکند:
«و هی استحقاق الشریک الحصه المبیعه فی شرکته»
یعنی حق شریک نسبت به (سهم) و بخشی که در شرکت او با دیگری به کسی فروخته شده باشد. با استناد به این حق، شریک (منظور از شریک، صاحب حق شفعه یعنی همان شفیع است) حق دارد قیمتی که خریدار پرداخته است را به وی (خریدار) بدهد و حصه فروخته شده توسط شریک (فروشنده) را تملک کند.
در خصوص ماهیت حقوقی اخذ به شفعه میتوان گفت:
اخذ به شفعه در زمره اعمال حقوقی است زیرا با اراده فرد انجام میشود. در حالی که در واقعه حقوقی عملی ناخواسته از فرد سر میزند.
اخذ به شفعه ایقاعی الحاقی است بدین معنی که شفیع تنها آن معاملهای را که بین شریک دیگر و خریدار انجام شده را یا اخذ میکند و یا رضایت میدهد.
همچنین اخذ به شفعه «ایقاع تبعی» نیز محسوب میشود. بدین معنی که از بیع صحیح تبعیت میکند و اگر بیع بهدرستی انجام نشده باشد و باطل باشد، نمیتوان اخذ به شفعه کرد. ماده ۸۱۳ قانون مدنی بیان میدارد: «در بیع فاسد حق شفعه نیست.»
ارکان تشکیل دهنده دعوای اخذ به شفعه
با ملاحظه ماده ۸۰۸ ق.م. وجود ارکان و شرایطی برای تحقق حق شفعه استنباط میشود که در ذیل به بیان آن خواهیم پرداخت:
لزوم وجود شرکت یا مشاع بودن مال
حق شفعه تنها در مال مشاع هست، در مال مفروز حق شفعه وجود ندارد. شراکت بین تنها دو نفر، از مهمترین شرایط ایجاد حق شفعه است و این حق برای جلوگیری از ضرری است که در صورت تعویض یکی از شرکا به وجود آمده است و هدف آن از بین بردن شراکت جدید است.
نکته مهم در خصوص شراکت این است که اتصال دو ملک، زمینه ایجاد حق شفعه را فراهم نمیکند؛ زیرا شراکتی در آن نیست مگر اینکه محل عبور و مجرای مشترکی داشته باشند که در ماده ۸۱۰ قانون مدنی پیشبینی گردیده است؛ زیرا اهمیت راه عبور و مجرای مشترک بهاندازهای است که دشواریهای اشاعه و تحمیل شریک ناخواسته و ناسازگار در آن وجود دارد.
غیرمنقول بودن مال
در خصوص غیرمنقول ذاتی جای تردیدی نیست که حق شفعه در آن جاری است؛ اما در غیرمنقول تبعی در خصوص درختان و زراعت و…سه فرض متفاوت صورت پیدا میکند:
فرض اول: در این مورد غیرمنقول تبعی با فرض الصاق به زمین و بنا فروخته میشود که در این فرض حق شفعه وجود دارد مانند اینکه شریک باغ، سهم خود را با درختان بفروشد.
مطابق ماده ۳۵۶ قانون مدنی هر چیزی که برحسب عرف و عادت جز یا از توابع مبیع شمرده شود … اخذ به شفعه شامل آن نیز میگردد و به تبع مبیع مورد شفعه قرار میگیرد.
فرض دوم: در این مورد غیرمنقول تبعی با فرض جدا شدن از متبوع خود فروخته میشود مانند میوهی درختان و محصول زمین؛ لذا در این مورد حق شفعه راه ندارد.
فرض سوم: در این مورد غیرمنقول تبعی با فرض بقاء در زمین فروخته میشود، اما مبیع یعنی همان غیرمنقول تبعی بهطور مستقل مورد قرارداد واقع شود، مانند فروش اعیان خانه بدون فروش عرصه آن. در این فرض مطابق ماده ۸۰۹ قانون مدنی حق شفعه وجود نخواهد داشت.
قابل تقسیم بودن ملک
مالی مورد حق شفعه قرار میگیرد که قابل تقسیم باشد، به این معنی که از لحاظ ثبتی قابل افراز باشد. مالی که با تقسیم آن از ارزش مال کاسته نشود. مال قابل تقسیم گویند.
انتقال سهم بهوسیله بیع
عقد منعقد شده بین فروشنده و خریدار باید بیع باشد و فقط در این صورت هست که حق شفعه برای شفیع ایجاد میشود. انتقال سهم از طریق هبه، صلح، معاوضه و یا … موجب تحقق حق شفعه نخواهد شد. همچنین سهم فروخته شده در این عقد باید مبیع واقع شود نه ثمن و شریک باید فروشنده باشد نه خریدار؛ با وجود این تفاصیل راه حیله باز است و شریکی که قصد دارد سهم خود را بفروشد، برای اینکه حق شفعه برای شریکش ایجاد نشود با خریدار تبانی کرده و این انتقال را تحت عنوان صلح یا هبه معرفی میکند در حالی که به واقع بیع میباشد.
محدود بودن شمار شریکان
شرکا باید محدود به دو نفر باشند. لزوم دو نفر بودن شرکا مربوط به قبل از بیع است. در زمان اجرای حق و بعد از بیع، شریکان میتوانند بیش از دو نفر باشند. همچنین شریک میتواند کل سهم خود و یا بخشی از آن را به ثالث (خریدار) بفروشد. شرکا میتوانند حقیقی و یا حقوقی باشند. بدینصورت که اگر یکی از شرکا شرکت تجاری باشد تعداد اعضا شرکت تأثیری در ایجاد حق ندارد و تا زمانی که شخصیت حقوقی باقی باشد، دارایی شرکت به این شخصیت تعلق دارد نه به سهامداران یا شریکان. همچنین اگر خریداران چند نفر باشند باز حق شفعه قابلیت اعمال دارد و شفیع میتواند حق شفعه را نسبت به سهم هر خریداری که میخواهد و یا نسبت به همۀ آنها اعمال کند.
مقررات مربوط به حق شفعه
پس از ذکر ارکان و شرایط تحقق و ایجاد حق شفعه در ذیل به قواعد جاری در حق شفعه که مقنن در مواد مربوطه به آن پرداخته، اشاره خواهیم داشت:
قابل استناد نبودن معاملات خریدار در برابر شفیع
مقنن جهت حمایت از حق شفیع معاملاتی که خریدار بعد از عقد بیع و قبل از اعمال حق شفعه نسبت به مورد شفعه انجام داده است را باطل اعلام میکند. در نتیجه ادعای خریدار مبنی بر اینکه ملک را به شخص ثالث انتقال داده و دیگر مالک نمیباشد، در مقابل شفیع غیر قابل استناد میباشد.
در ماده ۸۱۶ ق.م. میخوانیم: «اخذ به شفعه هر معامله را که مشتری قبل از آن و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل مینماید.»
اثر اقاله در اسقاط حق شفعه
اقاله بیع پس از اخذ به شفعه در حق شفیع اثری ندارد، زیرا مال به ملکیت شفیع در آمده است. لذا شریک و خریدار نمیتوانند به تراضی، حقی که به دارایی شفیع پیوسته را بازستانند. اما اگر اقاله قبل از اخذ به شفعه واقع شود، دو فرض وجود دارد:
فرض اول:
طبق اصل نسبی بودن قراردادها اقاله نمیتواند حقی را که پیش از آن برای شفیع ایجاد شده را از بین ببرد، زیرا از بین رفتن مبنای ضرر شریک در صورتی است که اقاله مؤثر باشد و بتواند مبیع را برای شریک برگرداند.
دعوای اعمال حق شفعه در آرای دادگاه ها
شرایط تحقق اخذ به شفعه
اخذ به شفعه زمانی مصداق دارد که هریک از دو شریک مال مشاع غیرمنقول حصه خود را بهقصد بیع به شخص ثالثی انتقال دهد.
رأی شعبه ۲ دادگاه عمومی دماوند
آقای فرج ا… به وکالت از طرف آقای علی بابا … و به طرفیت آقای رمضان… دادخواستی به خواسته تنفیذ مالکیت موکلش و الزام خوانده به انتقال شانزده سهم از سی سهم ششدانگ پلاک ثبتی ۳۸۶/۷۱ واقع در قریه جیلارد دماوند و خلعید از ملک مذکور به جهت اخذ به شفعه تقدیم نموده و توضیح داده است ششدانگ پلاک مذکور در مالکیت موکل وی و خانمها عصمت، منیره، اختر… و آقای ناصر … وارث مرحوم عباس … که نامبردگان در مردادماه سال ۱۳۳۵ سهم خود را به آقای احمد … میفروشند و چون در آن موقع رقبه مذکور به ثبت نرسیده بود پس از تنظیم سند عادی بین فروشندگان طی دو فقره وکالتنامه به شمارههای ۸۶۵ و ۸۶۹ مورخ مرداد ۱۳۳۵ تنظیمی در دفترخانه رسمی شماره ۱۳۴ تهران به خریدار وکالت میدهند تا بتواند از حقوق مالکانه خود استفاده نماید و طبق اطلاع واصله آقای احمد … سهم خود را به خوانده فروخته است؛ لذا حکم به تنفیذ مالکیت موکل و محکومیت خوانده به انتقال مورد خواسته و خلعید را خواستار شده است دادگاه بدواً بدان جهت که خواهان مدعی انتقال مشفوع به از ناحیه مالکین اولیه خانمها عصمت، منیره و اختر… و آقای ناصر … (وارث مرحوم عباس…) به فروشنده مدعایی (آقای احمد …) و سپس فروش آن توسط نامبرده به مشفوع منه شده است در حالی که سند رسمی انتقال آن از ناحیه وراث مذکور به مشفوع منه (آقای رمضان …) دارد و در سند رسمی مذکوره فروشندگان و مالکین اشخاص غیر از خریدار مورد ادعای وکیل خواهان میباشند و فیالواقع وکیل مدعی بیعی شده است که خریدار آن آقای احمد … میباشد و خواستههای خود را مبتنی بر ادعای یاد شده نموده است درحالیکه سند رسمی انتقال مذکور برخلاف آن اشعار دارد و قطعاً نیازمند رسیدگی قضائی و احراز بوده است بدینجهت و عنایتاً به آثار و تکالیفی که اخذ به شفعه برای فروشنده دارد طرح دعوی به طرفیت او را ضروری مینمود مبادرت به قرار رد دعوی مینماید که مورد نقض مرجع تجدیدنظر واقع میشود. علیهذا نظر به اینکه بر اساس سند رسمی انتقال یاد شده فروشندگان رقبه موضوع دعوی چهار نفر به اسامی صدرالاشعار بودهاند و نه آقای احمد … و با عنایت به اینکه چنانچه وکیل خواهان مدعی وقوع بیع مالکین برخلاف سند رسمی یاد شده و فروشندگان مذکور در آن باشد میبایست با طرح دعوی قانونی بدواً نسبت به اثبات آن اقدام مینمود که چنین نشده است و این محکمه نیز به لحاظ مورد خواسته واقع نشدن فارغ از آن میباشد؛ فلذا در وضعیت فعلی و عنایتاً به سند رسمی موجود تعدد فروشندگان مسلم است و با التفات به اینکه صراحت ماده ۸۰۸ قانون مدنی اخذ به شفعه خارج بوده به استناد قانون یاد شده حکم بر بطلان دعوی خواهان در قسمت اول و بالتبع از آن در سایر قسمتها صادر و اعلام مینماید. رأی صادره ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظر در محاکم تجدیدنظر استان تهران است.
رأی شعبه ۷ دادگاه تجدیدنظر دادگستری استان تهران
قطعنظر از اشکالاتی که طی نامه تجدیدنظر خواسته به شماره ۷۴/۱۵۵ صادره از شعبه دوم دادگاه عمومی شهرستان دماوند نسبت به آن اشاره شده است نظر به اینکه بهصراحت ماده ۸۰۸ قانون مدنی اخذ به شفعه زمانی مصداق دارد که هریک از دو شریک مال مشاع غیرمنقول حصه خود را بهقصد بیع به شخص ثالثی انتقال دهد طبیعی است اعلام استفاده از حقوق قانونی و اعمال حق پیشبینی شده در ماده یاد شده باید به طرفیت شریک مشاعی و خریدار حصه مشاعی عنوان شود به عبارت اخری طرح دعوی بهمنظور اعلان اعمال این حقوق و تأیید آن باید به طرفیت متعاملین به عمل آید درحالیکه در مانحنفیه صرفاً علیه فروشنده بیان ادعا شده است. علیهذا دادگاه دادنامه تجدیدنظر خواسته را که بدون توجه به این معنا اصدار یافته مخدوش دانسته مستنداً به ماده ۲۲ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال ۷۳ با نقض آن قرار رد دعوی مطروحه را سبب عدم قابلیت استماع آن با کیفیت عنوان شده صادر مینماید.
شرط مدت و انصراف مندرج در قرارداد مستند فقط برای تحکیم معامله بوده است.
رأی شعبه ۲۱۰ دادگاه عمومی شمیران قضائی شمیران
خواهان خانم زهره … دادخواستی به طرفیت آقای مهدی … تقدیم نموده که بدواً جهت رسیدگی به شعبه ۳۴ دادگاه حقوقی یک سابق تهران ارجاع گردیده خواهان به شرح دادخواست توضیح داده است که در تاریخ ۴/۱۰/۶۸ آپارتمان همکف واقع در شمیران … موقوفه حاج … دارای پایان کار شماره ۵۱۶۷/۵۰۱ – ۲۰/۴/۶۷ پلاک ثبتی ۳۵۲۰ را به مبلغ پنجاه و هفت میلیون و پانصد هزار ریال بر طبق قوانین آپارتمانها از خوانده خریداری نموده و بهموجب قرارداد مورخ ۴/۱۰/۶۸ پنج میلیون ریال هنگام تنظیم قرارداد ضمن چک تضمینی بانک ملی به شماره ۱۴۵۱۴۷ و در دو نوبت دیگر طبق قرارداد به تاریخ ۱۶/۱۱/۶۸ و ۱۳/۱۲/۶۸ دو فقره چک تضمینی بانک ملی به شماره ۱۴۵۹۴۷ به مبلغ پنج میلیون ریال و شماره ۱۴۶۳۲۶ به مبلغ دو میلیون ریال بابت قرارداد به فروشنده پرداخت گردید و فروشنده بهموجب قرارداد متعهد گردید ۹۰ روز پس از تنظیم قرارداد جهت انتقال رسمی در محضر شماره ۲۹۸ تهران حاضر گردد که در موعد مقرر و حتی پس از تلگرافی که در تاریخ ۱۸/۱/۶۹ برای وی ارسال گردید در محضر حضور نیافت و اضافه نمود که خوانده قرارداد دیگری تنظیم و جهت امضاء ارائه که چون قصد صلح مشاعات ساختمان را به خود داشته مورد موافقت وی واقع نگردید که در جریان رسیدگی آقای دکتر عباس … و دکتر غلامعلی … به وکالت از طرف خوانده وارد دعوی گردیدهاند و دفاعاً اظهار داشتند که مستند دعوی خواهان قرارداد (مورخ ۴/۱۰/۶۸) تنظیمی بین طرفین را بنا به دلایلی که در متن لایحه مذکور است قولنامه دانسته و شروط مندرج در قولنامه را شروطی ابتدایی و غیر لازم قلمداد و رد دعوی خواهان را درخواست نمودند و آقای دکتر … احد از وکلای خوانده به دریافت و آمادگی استرداد وجه دریافتی از خواهان اشاره و به شرح لایحه به بند «ج» قولنامه استناد و خوانده را مختار مجاز به عدول از تصمیم خود مبنی بر واگذاری مورد معامله دانسته و متذکر شده است که از مالکین مشاعی اعیان احداثی در محل اوقافی شخص دیگری به نام آقای اسماعیل… میباشد که در محل متصرف است و متعاقب آن آقای سید حسین … بهعنوان وکیل خواهان دو فقره دادخواست تکمیلی به طرفیت خوانده اصلی و آقای اسماعیل … مبنی بر صدور حکم به الزام به تنظیم سند رسمی انتقال یک واحد مسکونی و تفکیک و افراز آن به لحاظ مشاع بودن عرصه و اعیان طبق پرونده ثبتی تقدیم نموده که به لحاظ ارتباط موضوع و وحدت خواهان طبق ماده ۱۳۳ قانون آیین دادرسی مدنی قرار رسیدگی توأم صادر و در جریان رسیدگی قرار گرفته است که شعبه ۳۴ دادگاه مزبور پس از یک سلسله رسیدگی نهایتاً طی دادنامههای شماره ۱۴۶ و ۱۴۷-۲۷/۶/۷۲ دعوی خواهان را به شرح سه فقره دادخواست وارد دانسته و حکم محکومیت خوانده به شرح خواسته صادر نمود که پس از تجدیدنظرخواهی شعبه سوم دیوانعالی کشور طی دادنامه شماره ۷۱۵/۳- ۲۵/۱۱/۷۲ آرا سابقالذکر دادگاه را نقض کرده و پرونده امر در این شعبه جریان یافته است که این دادگاه با توجه به اوراق و محتویات پرونده و توضیحات خواهان و اظهارات وکلای خوانده و رسیدگیهای به عمل آمده پس از نقض دعوی خواهان را بنا به جهات ذیلالذکر صحیح میداند.
زیرا اولاً: نحوه تنظیم قرارداد استنادی خواهان با قید عناوینی از قبیل خریدار و فروشنده و مشخصات مورد معامله و بها آن و درج شرایط بین متعاملین و سایر عبارات مندرج در آن همگی بر وقوع عقد بیع با جمیع ارکان صحیح و شرایط شرعی و قانونی دارد.
ثانیاً: ایراد وکلای خوانده دایر به اینکه خواهان در صورت تخلف از مفاد قولنامه مستند دعوی فقط مستحق مطالبه وجه التزام و بیعانه میباشد وارد نیست و رد میشود؛ زیرا صرفنظر از اینکه شرط مدت و انصراف مندرج در قرارداد مستند فقط برای تحکیم معامله بوده است اما از آنجا که خوانده پس از اتمام ۹۰ روز مقرر در قولنامه بهطور کتبی از اداره اوقاف شمیران در تاریخ ۸/۱/۶۹ درخواست انتقال دو دانگ از عرضه اوقافی را به خواهان نموده که با این اقدام خوانده شرط مذکور بیاثر شده و فیالواقع از آن عدول و صرفنظر گردید و مراجعه خوانده به اداره اوقاف محل و درخواست کتبی از اداره مزبور بهمنظور انتقال دو دانگ عرضه مورد معامله موضوع قرارداد مستند مؤید این معناست که پس از اتمام ۹۰ روز مقرر فروشنده بر قصد و ارائه خود بر عقد قرارداد مبایعه با خوانده باقی بوده است
ثالثاً: در قرارداد آمده است که در حین قرارداد مبلغ پانصد هزار تومان بیعانه به فروشنده تحویل شده که بیعانه عرفاً و شرعاً و قانوناً جزئی از ثمن معامله بیع میباشد
رابعاً: فروشنده (خوانده) پس از دریافت بیعانه اولیه در همان مدت ۹۰ روز موعد قرارداد در دو مرتبه دیگر با خط و امضا خود در ظهر قرارداد مبلغ پنج میلیون ریال طی چک شماره ۱۴۵۹۴۷ -۱۶/۱۱/۶۸ و دو میلیون ریال طی مورد تأیید اولیه خوانده و وکلای نامبرده میباشد.
خامساً: در قرارداد آمده است که فروشنده و خریدار در ظرف ۹۰ روز برای تشریفات انجام معامله که عبارت است از تنظیم قرارداد سند رسمی در محضر حاضر شوند که عبارت (تشریفات انجام معامله) حاکی از این است که بهقصد مشترک طرفین معامله انجام شده و فقط تشریفات ثبتی باقی مانده است
سادساً: ادعای استفاده از حق شفعه شریک دیگر آقای … که از طرف احد از وکلای خوانده اصل مطرح گردید به فرض اثبات وجود چنین حق از جانب مدعی حق چنین مطالبی عنوان نشده و با شرایط فوری بودن استفاده از حق شفعه و اینکه از طریق صحیح قانونی مطالبه نگردیده، این ادعا قابل اعتنا نبوده و مؤثر در مقام نیست؛ لذا دادگاه بنا بهمراتب فوق و با عنایت به پاسخ واصله از اداره اوقاف شمیران و پاسخ استعلام ثبت محل و با ملاحظه نظریه کارشناس منتخب دادگاه و مستندات و مدارک ابزاری خواهان دعوی نامبرده را به شرح سه فقره دادخواست تقدیمی صحیح دانسته و به استناد مواد ۳۳۸ و ۳۳۹ و بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی حکم به محکومیت خواندگان به تفکیک مورد معامله و اعیانی احداثی در پلاک مورد ترافع و الزام آنان به حضور در دفتر اسناد رسمی و ملزم نمودن خوانده اصلی به تنظیم سند رسمی یک واحد آپارتمان مورد معامله با دریافت بقیه ثمن معامله (۴۵٫۵۰۰٫۰۰۰ ریال) بر طبق شرایط قرارداد عادی تنظیمی و نظریه آقای… کارشناس منتخب دادگاه ثبت شده به شماره ۱۶۵۰-۳۰/۷/۷۰ مضبوط در پرونده و تحویل آپارتمان مورد معامله به خواهان صادر و اعلام میدارد رأی صادره ظرف بیست روز از ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی است.
رأی شعبه ۴ دادگاه تجدیدنظر دادگستری استان تهران
تجدیدنظرخواهی آقایان دکتر عباس… و غلامعلی… وکلای آقای مهدی… احد از محکومین دادنامهای ۶۳۰۶۲۹-۶۳۱ مورخ ۷/۶/۷۴ شعبه ۲۱۰ دادگاه عمومی تهران (مجتمع قضائی شمیران) با عنایت به لایحه تقدیمی آنان و دادنامههای فوقالذکر و دادنامه بدوی و منقوض دیوانعالی کشور در این زمینه و نظر بر استدلالهای دادگاه شعبه ۲۱۰ که در مقام رسیدگی پس از نقض دیوانعالی کشور مبادرت به انشا رأی نموده است غیرموجه تشخیص داده شود؛ زیرا اولاً: مواد استنادی آقایان یعنی مواد ۱۹۴، ۲۲۴ قانون مدنی نه تنها منافات و معارضهای با قرارداد فیمابین ندارد بلکه قابل جمع بوده و خود مشمول آن میباشد.
ثانیاً: ماده ۳۹۹ قانون مدنی که مورد استناد آقایان در لایحه اعتراضیهشان واقع شده است نه تنها در جهت خواسته آنان نیست بلکه برعکس نفس استناد به آن اقرار ضمنی است بر وقوع بیع النهایه با شرط مذکور در قرارداد.
ثالثاً: عدم ذکر و اثر بیعانه در قانون مدنی علیرغم تسالم عرفی بر اینکه بیعانه شرعاً و عرفاً و قانوناً قسمتی از ثمن محسوب میگردد تا مصون از شرط بدوی فاسد باشد مخل بر مقصد نیست که الفاظ عقود محمول بر معانی عرفیه میباشد و از اینجا غیرموجه بودن فراز سوم از لایحه تقدیمی نیز مشخص میگردد.
رابعاً: اگرچه نفس مراجعه به اوقاف در زمان تعیین شده دلیل بر انجام معامله نیست؛ ولی همانگونه که استدلال شده است بهوضوح حاکی از عدم انصراف فروشنده میتواند باشد و این استدلال و استنباط دادگاه بدوی قابل خدشه نیست همانطوری که از نفس عدم اعلام انصراف در فرصت مشروط نمیتوان انصراف را اثبات کرد و با مضی آن و عدم اقدام عمل شرط مذکور موضوعاً منتفی و منجز معامله محقق میگردد.
خامساً: اخذ مبالغ دیگر طی چکهای مندرج در ظهر قولنامه نه تنها در مال و موضوع بند «ج» مبایعهنامه را مخدوش میسازد بلکه در نهایت هم دلیل بر اخذ مبالغی دیگر از ثمن میباشد که فروشنده خود را در اخذ آنها ذیحق محسوب میداشته است. فلذا اعتراض و تجدیدنظرخواهی آنان بیوجه اعلام و ضمن رد تجدیدنظرخواهی آنان بیوجه اعلام و ضمن رد تجدیدنظرخواهی دادنامه صادره تأیید میگردد این رأی قطعی است.
فوریت حق شفعه
پرسش: چنانچه دو نفر در ملک غیرمنقولی شریک باشند و یکی از شرکا سهم خود را به دیگری بفروشد، برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد میشود سؤال این است که با توجه به اینکه اعمال حق شفعه فوری است، آیا اقامه دادخواست دلالت بر اعمال فوری حق و اعلام تملک میکند یا اینکه باید قبل از اقامه دادخواست قصد تملک کرده و ثمن معامله را پرداخت و برای احراز شرایط صحت تملک برفرض اختلاف اقامه دعوا شود.
نظر اول
با توجه بهصراحت ماده ۸۲۱ قانون مدنی که اشعار میدارد: «حق شفعه فوری است» و با عنایت به اینکه در ماده ۸۰۸ قانون مدنی آمده است: «شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند» میتوان استنباط کرد که شفیع باید بهمحض اطلاع، ضمن اعلام تملک و قصد آن، ثمن معامله را هم پرداخت کند و یا از طریق سپردن در صندوق ثبت و فرستادن اظهارنامه مراتب را به مشتری اعلام کند آن وقت چنانچه در شرایط احراز اعمال شفیع اختلافی وجود داشت دادگاه فقط در مقام اعلام صحت اعمال حق میتواند اقدام به صدور رأی کند به عبارت دیگر حکم دادگاه جنبه اعلامی دارد نه تأسیسی.
نظر دوم
وقتی شفیع اقدام به طرح دادخواست میکند یعنی مشتری از دریافت ثمن خودداری کرده است و شفیع در حقیقت با اقامه دادخواست قصد خویش را بیان میکند. چنانچه مشتری تمکین به درخواست شفیع نکند در حقیقت اقدام به ضرر خودش کرده است.
نظر کمیسیون نشست قضائی
با قید اینکه دعوای اخذ به شفعه باید به طرفیت خریدار و شریک اقامه شود و دعوا بر خریدار به تنهایی قابل استماع نخواهد بود، نظر اول ابرازی در نشست قضائی دادگستری مازندران تأیید میشود.
