برای یافتن مفهوم عرفی سرقفلی، مراجعه به قانون یا حتی کتاب کفایت نمی‌کند؛ چرا که سرقفلی در حقوق ایران از بدو امر ریشه در عرف داشته و مفهوم واقعی آن در رابطه بین تجار و کسبه و در میان مردم عادی قابل درک است. امروزه بیشتر مغازه‌های قدیمی که در مکان‌های ارزشمند و تجاری بازارهای شلوغ شهرهای بزرگ و کوچک کشورمان واقع شده‌اند دارای سند سرقفلی عادی یا رسمی می‌باشند.
که بر اساس این اسناد اداره دارایی و شهرداری‌ها دارنده واقعی مغازه را صاحب سرقفلی می‌دانند و اعتبار خیلی از تجار بزرگ نیز همان سرقفلی مغازه می‌باشد که در برخی موارد حتی ارزش میلیاردی دارد. این در حالی است که مقنن کشورمان همیشه برای عبور از فیلتر حساس شورای نگهبان و تأمین مشروعیت قوانین و مقررات سرقفلی که یکی از مهمترین میادین مناقشه صاحب نظران بوده با گریز از واقعیت‌های پا گرفته در جامعه از تصویب قوانین منطبق با واقعیت‌های بیرونی عاجز بوده است و متأسفانه قوانین تصویبی در این مورد به جای حل مشکلات مردم، منشأ اختلاف عقیده و چالش‌‌‌‌های مختلف شده‌اند. به طوری که، امروزه مردم با تمسک به عقیده عرف، سرقفلی مغازه را اعتبار خود می‌دانند در حالی که مقنن به چشم یک اجاره ساده به آن می‌نگرد.
علیرغم این‌که در عرف، مدت در سرقفلی دارای هیچ اهمیتی نیست، مقنن با توجه به اجاره بودن رابطه مالک و صاحب سرقفلی، مدت را از اساسی‌ترین ویژگی‌های آن می‌داند و در حالی که کسبه و تجار از واگذاری سرقفلی ملک خود سخن می‌گویند مقنن از وجهی که در این میان مبادله می‌شود تحت عنوان سرقفلی یاد می‌کند و بالاخره زمانی که مالک ملک با انتقال سرقفلی مغازه خود بر این باور است که مغازه متعلق به صاحب سرقفلی می‌باشد و نمی‌تواند او را از آن جا بیرون کند. مگر در مواردی که ملک‌اش مورد تعدی یا تفریط قرار می‌گیرد، مقنن با دادن اختیار تام و مطلق به وی او را تشویق می‌کند تا عقیده واقعی خود را کتمان کرده و با بهانه‌های مختلف که قانون برایش فراهم آورده است تعادل اقتصادی و تجاری ایجاد شده را بر هم زده و مستأجر را تحت فشار قرار دهد و البته می‌توان چندین مورد دیگر از این موارد را بر شمرد و نهایتاً نتیجه گرفت که مقنن با بی‌اعتنایی به عرف جامعه و صرفاً با رجوع به منابع فقهی به تصویب قانون پرداخته که ما حصل این اقدام اگر متروکه شدن مقررات را در پی نداشته باشد، مسلماً قوانین را به منشأ واقعی مشکلات تبدیل خواهد کرد.
انواع سرقفلی عرفی
بررسی سرقفلی و پیشینه آن در حقوق ایران مبین آن است که همواره بین حقوقدانان و حتی در میان فقها در برداشت از مفهوم سرقفلی اختلاف عقیده وجود داشته است و مطالعه محدود در منشأ مناقشه، حاکی از آن است که این اختلاف ریشه در شباهت مفهومی حق کسب و پیشه و سرقفلی دارد. لذا طرح این سؤال به جا و مناسب خواهد بود که چرا با تمام تفاوت‌هایی که بین این دو تأسیس وجود دارد هنوز این اختلاف پابرجاست و دکترین درخصوص مفهوم این دو عمل حقوقی به عقیده واحدی نرسیده‌اند؟
در این گفتار برآنیم با ارائه یک تقسیم‌بندی جدید از سرقفلی عرفی در باب این اختلاف عقیده طولانی مدت در حد توان به روشنگری بپردازیم تا ضمن روشن شدن جواب سؤال فوق علت واقعی این اختلاف عقیده نیز تبیین گردد. آنچه مسلم است این‌که در عرف صحبتی از حق کسب و پیشه نیست و مردم اکثراً حق و حقوق راجع به ملک تجاری را تنها زیر یک عنوان سرقفلی مبادله می‌کنند؛ اما مداقه در این زمینه نشان می‌دهد که سرقفلی عرفی در حقوق ایران همیشه مبنای واحدی نداشته است. بنابراین، در این قسمت سرقفلی عرفی را با دو مبنای متفاوت مورد بحث قرار می‌دهیم:
سرقفلی ناشی از حق کسب و پیشه و تجارت
همان‌گونه که در بخش دوم این نگارش گفتیم اجاره اماکن تجاری برابر قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ حقی به نام «حق کسب و پیشه و تجارت» را برای مستأجر ایجاد می‌کرد که بنابه عقیده برخی صاحب‌نظران این حق برای مستأجر حق تقدم در اجاره را موجب می‌شد. چنان‌که بعد از گذشت مدتی مستأجر بدون توجه به مدت اجاره (با توجه به این‌که مدت در قانون یاد شده دارای اهمیت نیست) با داشتن حق انتقال به غیر می‌توانست منافع مستأجره را در کنار حق کسب و پیشه به موجب ماده ۱۹ قانون مذکور به دیگری انتقال دهد و در غیر این صورت با پرداخت مبلغی تحت عنوان حق مالکانه، رضایت مالک را برای انتقال جلب نماید. جالب توجه این‌که این انتقالات در عرف اغلب تحت عنوان سر قفلی صورت می‌گیرند و متأسفانه حرفی از واگذاری حق کسب و پیشه به میان نمی‌آمد. به این ترتیب سرقفلی عرفی که به صورت اتوماتیک در عرف پدیدار شده بود از مقررات مربوط به حق کسب و پیشه و تجارت استفاده می‌کرد و نتیجه این رویه چنین شد که هر روز فاصله بین سرقفلی و حق کسب و پیشه کمتر و کمتر گردید و برخی را به این فکر انداخت که هیچ تفاوتی بین سر قفلی و حق کسب و پیشه وجود ندارد و ماحصل این عقیده آن‌جا ظاهر شد که برخی با این استدلال که سرقفلی زمانی قابل مزایده است که مستأجر استحقاق آن را داشته باشد، با مزایده و حتی توقیف سر قفلی به مخالفت برخاستند. حال آنکه حقی که به این شکل ایجاد گردیده و مورد نقل و انتقال قرار می‌گیرد حق کسب و پیشه است و مقررات حاکم بر آن نیز قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ می‌باشد. بی‌شک به این دلیل برخی از اندیشمندان از استحقاق مستأجر حرف زده و شرایط تحقق سرقفلی را شرط مزایده آن دانسته‌اند. این در حالی است که سر قفلی به مفهوم واقعی آن حقی است در ملک تجاری که به قیمت عادله روز قابل خرید و فروش است و نیازی به تحقق ندارد. بنابراین، سر قفلی که به این شکل حاصل می‌شود سر قفلی ناشی از حق کسب و پیشه بوده و در واقع درختی است که از دانه حق کسب و پیشه روییده و ریشه در زمین قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ دارد.
