پرسش: در صورتی که دعوی تخلیه عین مستأجره توسط مالک مشاعی اقامه شده باشد رسیدگی دادگاه و اجرای حکم چگونه خواهد بود؟
در تاریخ ۱۰/۱۱/۶۴ راجع به موضوع فوق چهار نظریه ابراز گردید:
نظر اول دعوای تخلیه از طرف مالک مشاع
دعوای تخلیه که از طرف مالک مشاع اقامه شده باشد مسموع نیست؛ زیرا برفرض صدور رأی چنین حکمی قابلیت اجرا ندارد بدین معنی که اگر رأی نسبت به شش‌دانگ پلاک مورد دعوا اجرا شود در واقع
اولاً: تصرف در مال غیر شده است؛
ثانیاً: دادگاه بیش از میزان مالکیت خواهان و زائد بر خواسته عمل نموده و این برخلاف قانون است و اگر اجرای حکم محدود به میزان مالکیت محکوم‌له گردد چون حق استدامه تصرف برای محکوم‌علیه در ذرات مشاعی که مورد حکم نبوده باقی است عملاً خلع‌ید از او و تحویل محکوم به مقدور نیست؛ بنابراین، به علت امکان اجرای حکم دعوای مذکور قابل استماع نیست.
نظر دوم
دعوای یاد شده قابل رسیدگی بوده، النهایه قابل اجرا نیست. بدین توضیح که اصل بر رسیدگی دادگاه نسبت به دعاوی مطروحه است مگر قانوناً تصریحی بر عدم رسیدگی باشد که در ما نحن فیه منعی در رسیدگی به نظر نمی‌رسد؛
بنابراین، با توجه به مالکیت خواهان ولو به نحو اشاعه و به لحاظ ذی‌نفع بودن وی دادگاه قانوناً مکلف به رسیدگی است و الا مستنکف از احقاق حق خواهد بود.
البته اجرای حکم مشروط و موقوف است به اینکه مالک یا مالکین دیگر نیز درخواست تخلیه نمایند که در این صورت پس از صدور حکم راجع به سهام سایر مالکین نسبت به کل شش‌دانگ ملک اجراییه صادر خواهد شد.
نظر سوم
نه تنها دعوای تخلیه ملک مشاع قابل استماع است بلکه رأی صادره نسبت به شش‌دانگ ملک قابل اجراست؛
زیرا هرچند خواهان چنین دعوایی مالک شش‌دانگ نیست و دادگاه فقط نسبت به حصه او رسیدگی و مبادرت به صدور حکم می‌نماید؛
لیکن چون مالک مشاع می‌تواند مانع تصرفات غیرمجاز در ذرات مشاعی ملک خود شود و این امر ملازمه با تخلیه ید از کل ذرات و در نتیجه از تمام شش‌دانگ ملک دارد؛ بنابراین، محکوم‌له ملک مشاع نیز می‌تواند خواستار اجراییه دایر به تخلیه کل ملک شود مضافاً با اتخاذ ملاک از ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی می‌توان کل ملک را تخلیه نمود.
نظر چهارم که به اکثریت آرا اعلام گردید:
با توجه به اصل ۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد ۲ و ۳ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۴۷۵ قانون مدنی دعوی تخلیه از طرف مالک مشاع هم در خور رسیدگی و هم به‌صورت وضع ید قابل اجراست. مالک مشاع نسبت به سهم خود مالک.
ذی‌نفع بوده و این مقدار برای دادخواهی کافی است و دادگاه مرجع تظلمات عمومی و اصل به رسیدگی آن است و مستند قانونی بر عدم رسیدگی در این مورد وجود دارد و تصور عدم امکان اجرای حکم رافع تکلیف دادگاه در استماع دعوا نیست؛
بنابراین، نظریه اول دایر به مسموع نبودن دعوا به علت عدم امکان اجرا مخدوش به نظر می‌رسد و نظریه دوم مبنی بر موقوف‌الاجرا ماندن رأی صادره نیز بی‌وجه است.
چه علاوه از اینکه رأی مذکور به‌صورت وضع قابل اجراست اساساً صدور رأی غیرقابل اجرا برخلاف اصول قضائی است و اصل بر لزوم و اعتبار و قابلیت اجرای حکم است و عمل عبث و اتخاذ تصمیم غیرقابل اجرا مخالف مقتضای کار محاکم است و نظریه سوم مبنی بر اجرای حکم نسبت به‌کل شش‌دانگ ملک هم خالی از اشکال نیست؛
زیرا خلع‌ید متصرف از کل ملک مستلزم دخالت در سهم مالک و یا مالکینی است که موافقت و رضایت با آن ندارند و این امر علاوه بر اینکه تصرف در ملک غیر محسوب است اصولاً تجاوز از میزان خواسته و مفاد و منطوق حکم است و اتخاذ ملاک از ماده ۴۳ قانون اجرای احکام مدنی نیز صحیح نیست چه ماده مرقوم ناظر به تصرفات
غاصبانه است که احد از مالکین می‌تواند نسبت به شش‌دانگ تقاضای اجرای خلع‌ید نماید، در صورتی که در قضیه مورد بحث متصرف مجاز یا مأذون و یا مستأجر است؛
بنابراین، در ما نحن فیه عدم اجرای حکم تخلیه ملک مشاع و همچنین اجرای حکم نسبت به تمام ملک صحیح و قانونی نخواهد بود.
آنچه محمل قضائی و قانونی دارد اجرای رأی به‌صورت وضع ید است؛ یعنی بدون آنکه متصرف از کل مورد تصرف خلع‌ید شود با بقای تصرف او ید محکوم‌له نیز در ذرات مشاعی تثبیت و مستقر می‌گردد تا او نیز بتواند نسبت به سهم خود به‌صورت مشاعی استیفای منفعت کند.
البته در این حالت با اجرای حکم بین متصرفین عملاً افراز منافع (مهایات) صورت می‌گیرد.
