حق کسب و پیشه همان‌طور که از ظاهر عبارت نیز بر می‌آید ناشی از فعالیت و مشهوریت تاجر است. صرف‌نظر از عقیده عده‌ای از حقوقدانان که برای کسب و پیشه و سرقفلی مفهوم واحدی قائل هستند. اغلب حقوقدانان عقیده بر تفاوت مفهومی و معنایی این دو دارند که این واقعیت با روشن شدن تعریف حق کسب و پیشه و تجارت و در نهایت با بررسی بیشتر آن در این قسمت محسوس‌تر خواهد شد.
مفهوم حق کسب و پیشه
همان‌طور که قبلاً نیز گذشت، برخی فرهنگ‌نویسان مفهوم حق کسب و پیشه را در مقابل لفظ سرقفلی آورده‌اند به طوری که سرقفلی در فرهنگ معین به این نحو تعریف شده است: «حقی است که بازرگان و کاسب نسبت به محلی پیدا می‌کند به جهت تقدم در اجاره، شهرت جمع‌آوری مشتری و غیره…» این تعریف بیشتر با مفهوم حق کسب و پیشه هم‌خوانی دارد تا سرقفلی کما این‌که حقوقدانان نیز حق کسب و پیشه را با این مفهوم تعریف نموده‌اند.
این حق در واقع نوعی حق تقدم در اجاره است و به همین دلیل برخی از حقوقدانان آن را چنین تعریف نموده‌اند:
«امتیازی است که به موجب آن مستأجر متصرف، به دلیل حقی که در نتیجه فعالیت خود در جلب مشتری پیدا کرده است در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می‌شود.» این مفهوم از حق کسب و پیشه هیچ یک از خصوصیات تعریف را ندارد و حق تقدم در اجاره تنها یکی از تبعات وجودی حق کسب و پیشه است که با توجه به زحمتی که مستأجر در جمع‌آوری مشتری و ایجاد رونق تجاری ملک کشیده است عرفاً هم می‌تواند در اجاره کردن محل، مقدم بر دیگران باشد که قانون روابط مؤجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ بر این مبنا استوار است.
این مطلب را از دست ندهید: الزام به تنظیم سند چیست ؟
یکی دیگر از حقوقدانان در ارائه مفهوم حق کسب و پیشه چنین آورده است:
«حقی است برای مستأجر بازرگان و پیشه‌ور و مطلق کسانی که از طریق اجاره محلی، کسب معاش کنند ولو آن که بازرگان نباشند. (قانون تملک زمین‌ها برای اجرای برنامه‌های شهرسازی مصوب ۱۷/۳/۱۳۳۹ و قانون مالک و مستأجر سال ۱۳۳۹) با سرقفلی فرق دارد؛ زیرا شهرت تجاری و وجود مشتریان از عناصر سازنده سرقفلی نیست.
حق کسب و پیشه تابع تملک منافع مورد اجاره مذکور است؛ یعنی مال تبعی است. چندان که توقیف حق کسب و پیشه بدون توقیف منافع مورد اجاره علی‌الاصول درست نیست. حق کسب و پیشه مال غیرمنقول است.» از مفهوم عبارات به خوبی روشن است که نویسنده معتقد به تفاوت معنایی سرقفلی و حق کسب و پیشه و شهرت تجاری می‌باشد و وجود مشتری را از عناصر حق کسب و پیشه و تجارت می‌داند و علی‌رغم این که یکی از اساسی‌ترین تفاوت‌های حق کسب و پیشه و سرقفلی در شرح فوق مشهود بوده که از ویژگی‌های بارز حق کسب و پیشه محسوب می‌شود از لحاظ تعریف سرقفلی مواجه با ایراد است؛ زیرا جامعیت و مانعیت تعریف را ندارد.
النهایه آقای طاهرموسوی تعریف ذیل را از حق کسب و پیشه ارائه می‌دهند:
«حق کسب و پیشه و تجارت، حق مالی تدریجیالحصول و قابل تقویمی است که قانونگذار در قبال فعالیت کسبی و رونق مورد اجاره برای مستأجر محل کسب در نظر گرفته که به تبع منافع مورد اجاره (در صورت جواز انتقال) با سند رسمی قابلیت نقل و انتقال به غیر را دارد.»
تفاوت سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت
در جمع‌بندی نظرات حقوقدانان و صاحب نظران به طور کلی دو عقیده در خصوص چگونگی رابطه سرقفلی و حق کسب و پیشه وجود دارد.
عده‌ای از حقوقدانان معتقدند که سرقفلی و حق کسب و پیشه معنای واحدی دارند و هیچ تفاوتی بین آن دو وجود ندارد و حال آن که اغلب حقوقدانان و فقها اعتقاد بر تفاوت سرقفلی و حق کسب و پیشه دارند. راجع به نظر فقها همین برهان بس که ایشان، سرقفلی را شرعی می‌دانند و معتقد به غیرشرعی بودن حق کسب و پیشه هستند؛ اما حقوقدانانی که قائل به تفاوت این دو هستند تفاوت‌هایی در این خصوص ذکر کرده‌اند که اهم آن‌ها را مورد اشاره قرار می‌دهیم:
سرقفلی این ملک به فروش می‌رسد یعنی چه؟
- سرقفلی از ابتدای اجاره حتی به محض اتمام ساخت و ساز مکان تجاری وجود دارد. به طوری که مشهور است بعد از اتمام ساخت و ساز مکان‌های تجاری سرقفلی ملک را با انواع جملات مشابه مثل «سرقفلی این ملک به فروش می‌رسد» در معرض فروش قرار می‌گیرد در حالی که حق کسب و پیشه بدواً موجودیت نداشته و تدریجاً با فعالیت مستأجر حاصل می‌شود؛
- اسقاط حق کسب و پیشه در ابتدای اجاره با توجه به این‌که هنوز به وجود نیامده به لحاظ عدم امکان اسقاط مالم یجب ممکن نیست در حالی که توافق طرفین اجاره مبنی بر اسقاط سرقفلی مواجه با هیچ ایرادی نیست؛
- مبنای سرقفلی، ناشی از پرداخت مبلغ در ابتدای اجاره است در حالی که مبنای حق کسب و پیشه بستگی به حسن‌شهرت و جمع‌آوری مشتری و رونق کسب دارد.
- حتی اگر مکان تجاری بدون دریافت سرقفلی اجاره داده شود ممکن است مستأجر بعد از اتمام مدت اجاره، دارای حق کسب و پیشه و تجارت شود و بر عکس قضیه هم صادق است؛ یعنی فردی مکانی را با پرداخت سرقفلی اجاره کند و به عنوان گاراژ از آن استفاده کند در این حالت حق کسب پیشه و تجارت برای مستأجر متصور نیست.
- میزان حق کسب و پیشه به تعداد مشتری‌های محل کسب و رونق کسب و کار بستگی دارد در حالی که میزان حق سرقفلی با موقعیت و کیفیت بنا در ارتباط است.
النهایه گفتنی است که می‌توان با تعمق و تأمل، مشترکاتی بین سرقفلی و حق کسب و پیشه پیدا کرد؛ ولی در تفاوت مفهومی معنای این دو تأسیس تردیدی وجود ندارد. خصوصاً تصویب قانون روابط مؤجر و مستأجر سال ۱۳۷۶ و پیش‌بینی سرقفلی به جای حق کسب و پیشه و ممنوعیت پرداخت هرگونه وجهی خارج از مقررات قانون موصوف بر اساس تبصره ماده ۱۰ همان قانون، مهر تأییدی است بر عقیده اخیرالذکر که هرگونه شک و تردیدی را در این باب مرتفع می‌سازد؛ اما مسلم است که قانونگذار با قبول نظر گروهی که به وحدت مفهومی سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت معتقدند با فاصله گرفتن از واقعیت جاری جامعه، خود را با نظر فقها مطابقت داده است. چه همان‌طور که گفته شد فقها پرداخت حق کسب و پیشه را غیرشرعی می‌دانند و تا مدت‌ها بعد از انقلاب در خصوص پرداخت آن اختلاف‌نظر وجود داشت که در مباحث آینده مفصلاً به بحث در این خصوص خواهیم پرداخت