رکن قانونی جرم رابطه نامشروع ماده ۶۳۷ قانون تعزیرات مندرج در فصل هجدهم می‌باشد که مقرر داشته است: «هرگاه زن و مردی که بین آن‌ها علقه زوجیت نباشد، مرتکب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محکوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اکراه باشد، فقط اکراه کننده تعزیر می‌شود.» منظور از عمل منافی عفت و رابطه نامشروع و محدوده آن در این ماده مشخص نگردیده است و دارای ابهام می‌باشد.
البته جهت رفع این ابهام نظریات مشورتی متعدد صادر شده است، به طور مثال نظریه شماره ۲۴۵۲/۷-۱/۶/۱۳۷۸ بیان می‌دارد: «صرف نوشتن نامه عاشقانه از مصادیق رابطه نامشروع محسوب نمی‌شود.» همچنین نظریه شماره۳۰۲۲/۷-۱/۵/۱۳۸۳ صرف تنها بودن زن و مردی در یکجا را از مصادیق ماده ۶۳۷ نمی‌داند.
به نظر می‌رسد با توجه به نظریات مشورتی مذکور و اصل برائت و تفسیر مضیق کیفری، می‌توان استدلال نمود که می‌توان تا حد امکان حدود این جرم را محدودتر نمود هرچند رواج روابط خارج از چارچوب نکاح، ممکن است باعث تزلزل نهاد خانواده، رواج بی‌بندوباری و کاهش گرایش جوانان به تشکیل خانواده گردد، اما به نظر می‌رسد با مجازات نمی‌توان جلوی مفاسد برشمرده شده را گرفت و نیاز به آموزش افراد جامعه و بالأخص جوانان است.
البته در قوانین و مقررات متفرقه و خاص جرائمی مرتبط با رابطه نامشروع جرم‌انگاری شده که مهم‌ترین آن‌ها به شرح ذیل می‌باشد:
جرم زنا از مواد ۲۲۱ الی ۲۳۲ قانون مجازات اسلامی؛
جرم قوادی از مواد ۲۴۲ الی ۲۴۴ قانون مجازات اسلامی؛
جرم ایجاد مراکز فساد و فحشا ماده ۶۳۹ قانون مجازات اسلامی؛
جرائم لواط و مساحقه و تفخیذ از مواد ۲۳۳ الی ۲۴۱ قانون مجازات اسلامی.
عنصر مادی جرم رابطه نامشروع
آن قسمت از جرم که نمود و ظهور بیرونی و خارجی پیدا می‌کند تحت عنوان عنصر مادی جرم به شمار می‌رود که مشمل بر رفتار مجرمانۀ مرتکب جرم، موضوع جرم و شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم است. در ذیل هریک را به تفصیل توضیح خواهیم داد.
بند اول- رفتار مجرمانه:
در تعریف رفتار مجرمانه آمده است که: «عمل یا رفتاری است که قانون حالات مختلف آن را از جمله انجام یا عدم انجام آن، وضعیت یا حالت و …. حسب هر جرم اعلام و برای آن مجازات تعیین نموده است» که ممکن است به شکل‌های ذیل نمود پیدا کند.
الف) فعل: که بر دو قسم مادی یا معنوی تقسیم می‌شود. از مصادیق فعل مادی می‌توان به کشتن، بردن، انتقال دادن، اشاره کرد و رفتارهایی چون، توهین، فریاد زدن و ترساندن از مصادیق عنوان مجرمانه به صورت فعل مثبت معنوی است.
ب) ترک فعل: به عنوان فعل منفی نیز مشهور است که اصولاً به صورت مادی تحقق می‌یابد، مانند نبستن در، انجام ندادن یک عمل و … البته ممکن است به صورت معنوی نیز تحقق یابد، مانند اینکه نگهبان بانک، پلیس را از وضعیت سرقت مطلع نمیکند.
ج) فعل ناشی از ترک فعل: به نوعی، به نتیجۀ رفتار مجرمانه ناشی از فعل منفی گفته می‌شود، مانند اینکه مادری به فرزند خود شیر نمی‌دهد تا او بمیرد، در صورتی جرم محسوب می‌شود که مقنن صریحاً به این نتیجه تصریح کند.
د) حالت: رفتار مجرمانه‌ای که مربوط به وضعیت روحی و روانی یا جنایی شخص است، مانند ولگردی یا اعتیاد یا فاحشگی
بر اساس ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی رفتار مجرمانه جرم رابطه نامشروع یکی از افعال مثبت مادی لمسی چون «تقبیل و مضاجعه و …» می‌باشد که در زیر به تشریح آن‌ها می‌پردازیم:
- تقبیل: به معنی بوسیدن زن و مرد می باشد.
- مضاجعه: به معنی همبستر شدن زن و مرد می باشد.
آنچه در مورد «رفتار مجرمانه» جرم رابطه نامشروع باید بدانیم:اولاً: مصادیق و موارد ذکر شده در ماده جنبه تمثیلی دارند نه حصری.ثانیاً: باید رفتار مجرمانه به صورت فعل مادی نه معنوی صورت پذیرد؛ بنابراین گفتگوی عاشقانه پشت تلفن یا ارسال sms یا نامه‌نگاری عاشقانه نمی‌تواند از مصادیق رابطه نامشروع تلقی شود.
بند ب) شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم
- وجود رابطه بین زن و مرد: اولین شرط تحقق این جرم این است که ارتباط فی‌مابین یک جنس مؤنث و یک جنس مذکر باشد؛ بنابراین عنوان رابطه نامشروع به دو هم جنس (هر دو مؤنث یا مذکر) اطلاق نمی‌شود. به همین دلیل منظور قانون‌گذار روابط نامشروع فی‌مابین دو هم جنس را تحت عناوین خاصی چون مساحقه، لواط و… جرم انگاری نموده است.
البته پیر یا جوان بودن و یا مجرد و متأهل بودن زن و مرد مؤثر در مقام نیست.
- نامشروع بودن رابطه: دومین شرط تحقق رابطه نامشروع همان‌طوری که از عنوان استنباط می‌شود «نامشروع بودن» رابطه فی‌مابین زن و مرد است؛ بنابراین در صورتی که روابط فی‌مابین زن و مرد از بابت فعالیت کاری یا هنری یا نمایشی و امثالهم باشد که از نظر عرف مشروعیت دارد تحقق جرم «رابطه نامشروع» سالبه به انتفاء موضوع خواهد بود.
- نبود علقه زوجیت: به پیوند برآمده از نکاح فی‌مابین زن و مرد تعبیر می‌شود؛ چرا که با عقد نکاح روابط زن و مرد مشروع می‌شود؛ بنابراین ادعای وجود رابطه نامشروع کان لم یکن خواهد بود. البته به یاد داشته باشیم که رابطه نسبی یا سببی فی‌مابین زن و مرد شرط مؤثر در مقام نیست.
عنصر مادی
عنصر مادی جرم مذکور از نوع فعل بوده و با توجه به مصادیق برشمرده شده و تلقی عمومی از واژه «عمل منافی عفت» و «رابطه نامشروع» و نظریات مشورتی ذکر شده می‌توان گفت هر نوع عملی است که منافی عفت عمومی تلقی گردد و صرف تنها بودن زن و مرد در جایی یا در ماشین نشستن دو نامحرم و یا قدم زدن ایشان نمی‌تواند عنصر مادی جرم رابطه نامشروع قرار بگیرد.
عنصر معنوی
عنصر معنوی جرم رابطه نامشروع، اراده ارتکاب آن و عمد در انجام عمل منافی عفت می‌باشد و جهت وقوع این جرم، فقط نیاز به سوءنیت عام است و سوءنیت خاص جهت جرم رابطه نامشروع نیاز نخواهد بود. قابل ذکر است که جهل حکمی و موضوعی در مورد وقوع جرم مذکور رافع مسئولیت کیفری خواهد بود.
احکام ویژه در خصوص جرم رابطه نامشروع
شروع به جرم در جرم رابطه نامشروع
اصل بر این است که شروع به جرم هیچ جرمی، جرم محسوب نمی‌شود، مگر اینکه اقدامات انجام‌شده مستقلاً عنوان مجرمانه داشته باشد یا شروع به جرم آن جرم، جرم انگاری شود.
شروع به جرم رابطه نامشروع در مقررات کیفری، به طور مستقل جرم انگاری نشده است و با توجه به اینکه محدوده این جرم نامشخص و مبهم است و حتی قدم زدن یک خانم و آقای نامحرم نیز ممکن است، جرم رابطه نامشروع تلقی گردد، نمی‌توان شروع به جرم برای این جرم متصور شد.
معاونت در جرم رابطه نامشروع
مصادیق حصری معاونت در کلیه جرائم را ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی تعیین نموده است که رابطه نامشروع در آن ذکر نشده است. می‌توان جرم «قوادی» را به‌نوعی معاونت در جرائم منافی عفت و رابطه نامشروع دانست.
قوادی به معنای رساندن زن و مردی یا مرد با مردی دیگر، به‌منظور ارتکاب عمل منافی عفت است و تسهیل وقوع جرائم منافی عفت می‌باشد.
شرکت در جرم رابطه نامشروع
ماده ۱۲۵ قانون مجازات اسلامی ضابطه شرکت در جرم را «مستند بودن جرم به رفتار همه» اعلام می‌کند؛ منتها باید توجه داشت در جرم رابطه نامشروع، هرکدام از طرفین مرتکب جرم گردیده‌اند و ماهیت جرم ارتکابی از جانب آنان این اشتراک را ایجاب نموده و شرکت در جرم رابطه نامشروع تلقی نمی‌گردد و به نظر می‌رسد نمی‌توان شرکت در رابطه نامشروع را متصور شد.
نمونه شکوائیه رابطه نامشروع و نمونه رای
شاکی …………………. به نشانی ……………………………………………………………………………
مشتکی عنه ……………………. به نشانی ………………………………………………………………..
تاریخ وقوع جرم …………….. محل وقوع جرم ………………………………………………………
موضوع: رابطه نامشروع
ریاست محترم دادسرای عمومی و انقلاب شهرستان …………………………
با سلام و احترام، به استحضار می‌رساند:
اینجانبه ……….. (شاکیه دعوی) مطابق سند شماره ………….. زوجه دائم و قانونی آقای ……… (مشتکی‌عنه) می‌باشم.
مدت …………. سال از زندگی مشترک فی‌مابین اینجانبان می‌گذرد و ثمره این زندگی دو فرزند به نام‌های …………. و ………….. می‌باشد.
مع هذا، مدتی قبل واقف شدم که خانم با نام…………. که گویا مطلقه نیز می‌باشد، با بکارگیری حیله و ترفند، زوج (شوهر) اینجانبه را فریب داده و بدین وسیله سعی در مزاحمت با ایشان را دارد.
از آنجایی که در حال حاضر هیچگونه علقه زوجیتی فی‌مابین این زن و شوهر وجود ندارد و رفت و آمد و اعمال نامشروع آن‌ها جنبه قانونی و شرعی ندارد.
لذا، به استناد ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب سال ۱۳۷۵ تقاضای رسیدگی و تعقیب و مجازات نامبردگان را دارم.
با تشکر و سپاس فراوان
امضاء
نمونه رای رابطه نامشروع
ادله اثبات بزه رابطه نامشروعصرف دیده شدن متهمان در معبر عمومی، مصداق رابطه نامشروع نیست.
رأی شعبه ۱۰۳ دادگاه عمومی جزایی بهارستان
در خصوص شکایت آقای (و.الف.) فرزند (ن.) علیه خانم (س.ز.) فرزند (ن.) و آقای (م.گ.) دایر بر داشتن رابطه نامشروع، صرف‌نظر از اینکه یکی از شاهدان شاکی برادرش بوده است به لحاظ اینکه عبارت یا واژه ترکیبی «داشتن رابطه نامشروع» نیاز به بیان توضیح از سوی شاکی دارد و علی‌الاصول باید نوع رابطه معین باشد همان‌طور که ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی به گونه تمثیل از تقبیل، مضاجعه نام برده؛
بنابراین صرف ادعای شاکی و اظهارات شاهد دوم یعنی «دیده شدن متهمان در معبر عمومی» را نمی‌توان برای تعلق عنوان رابطه نامشروع به آن کافی دانست از طرف دیگر در خصوص شکایت شاکی علیه (م.گ.) (ع.س.) و (ن.) معروف به (ن.ر.) دایر بر ایراد ضرب و جرح عمدی با توجه به تحقیقات به عمل آمده.
به لحاظ عدم کفالت ادله اثباتی طبق اصل ۳۷ قانون اساسی و بند الف ماده ۱۷۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری رأی بر برائت متهمان (خانم س.ز. م.گ. و ع.س. و ن.ر.) صادر و اعلام می‌کند رأی صادر شده حضوری و ظرف بیست روز پس از ابلاغ، قابل تجدیدنظر در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران خواهد بود.
رأی شعبه ۳۹ دادگاه تجدیدنظر استان تهران
تجدیدنظر خواهی آقای (و.الف.) فرزند (ن.) نسبت به دادنامه شماره ۱۱۶۵-۲۸/۱۲/۹۱ صادره از شعبه ۱۰۳ دادگاه عمومی جزایی بهارستان که تجدیدنظرخواندگان آقای (م.گ.) و خانم (س.ز.) از اتهام رابطه نامشروع برائت حاصل نموده‌اند.
که تجدیدنظرخواه به رأی دادگاه اعتراض و جهت رسیدگی به اعتراض به دادگاه تجدیدنظر و این شعبه ارسال و ارجاع شده گرچه قبلاً به علت صدور قرار منع تعقیب توسط دادگاه عمومی جزایی مفاد قرار منع تعقیب توسط این دادگاه نقض و برگ ۲۱۴ و برای رسیدگی ماهوی به دادگاه بدوی اعاده شده که مورد بررسی دادگاه قرار گرفته است.
پس از وصول سابقه و ملاحظه آن اقدام به تعیین وقت و دعوت طرفین که تجدیدنظر خواه به اتفاق گواهان خود به دادگاه حضور پیدا کرده و اظهارات اخذ گردیده، اما تجدیدنظرخواندگان حضور پیدا نکرده‌اند.
که دادگاه با توجه به بررسی و تحلیل دادگاه بدوی و عدم قناعت حصول وجدانی و فقدان مصادیق رابطه نامشروع و عنوان اعلام شده نمی‌تواند از مصادیق رابطه نامشروع باشد؛ فلذا دادگاه با عنایت به بررسی و فقدان ادله کافی و اسناد مثبته مبتنی بر ایجاد رابطه نامشروع به استناد بند «الف» از ماده ۲۵۷ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری ضمن رد اعتراض دادنامه معترض عنه عیناً تأیید و استوار می‌گردد. رأی صادره قطعی است.
رابطه نامشروع در نشستهای قضائی
مجازات در اقرار کمتر از چهار بار زنا
پرسش: با عنایت به ماده ۶۸ قانون مجازات اسلامی، هرگاه مرد یا زنی کمتر از چهار بار اقرار به زنا نمایند مجازات قانونی نامبرده چه خواهد بود؟
نظر اکثریت
به صراحت قسمت اخیر ماده ۶۸ قانون مجازات اسلامی، مجازات چنین شخصی تعزیر خواهد بود که با توجه به ماده ۱۶ همان قانون (که تعزیر را به تأدیب و یا عقوبتی که نوع و مقدار آن در شرح تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار گردیده است تعریف کرده است)، نوع و میزان مجازات چنین شخصی به نظر قاضی خواهد بود.
که متهم را مثلاً به یک تا ۹۹ ضربه شلاق محکوم نماید ظاهراً با عنایت به اینکه شلاق تعزیری از یک ضربه تا ۹۹ ضربه می‌باشد و حداقل و حداکثر آن قانوناً مشخص گردیده است همین مجازات به منظور رعایت اصل قانونی بودن جرم و مجازات برای متهم معین می‌گردد، یعنی همان‌گونه که ما سرقت حدی و تعزیری داریم زنای حدی و تعزیری نیز داریم.
نظراقلیت
قسمت اخیر ماده ۶۸ قانون مجازات اسلامی، تنها در مقام بیان رفع شبهه می‌باشد به این معنا که قانون‌گذار با تعیین تعزیر به‌عنوان مجازات، تنها در صدد بیان این مطلب می‌باشد که عمل چنین شخصی به لحاظ اینکه اقرار وی به کمتر از چهار بار بوده است، موجب صدور حکم حد برای وی نخواهد بود؛
چرا که اصولاً قاضی می‌باید با ادله اثباتی (که ازجمله آن‌ها اقرار متهمم می‌باشد) به واقع برسد و در اتهام زنا، قانون‌گذار یکی از ادله اثباتی را چهار بار اقرار متهم در چهار جلسه دانسته است و در صورت انتفای این اقاریر و فقدان دیگر دلایل اثباتی، قاضی نمی‌تواند واقع را در حد ارتکاب زنا احراز نماید، فلذا تنها با توجه به ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی، (که در مقام تعیین مجازات برای هرگونه عمل منافی عفت غیر از زنا می‌باشد) می‌تواند.
عمل ارتکابی را در حد رابطه نامشروع دون زنا احراز و به استناد همین ماده تعیین مجازات نماید و صرف بیان تعزیر در قسمت اخیر ماده ۶۸ قانون مجازات اسلامی، نمی‌تواند مستند تعیین مجازات از ناحیه قاضی قرار گیرد؛
زیرا حاکم در قانون مجازات اسلامی، قانون‌گذار می‌باشد که از ناحیه ولی فقیه اذن در قانون‌گذاری دارد وگرنه تصویب مقررات تعزیری امری به یهود بوده و از طرفی این امر منافاتی با شیوه قانون‌گذاری ندارد، چه آنکه مثلاً در قسمت اخیر ماده ۶۳۷ قانون مجازات اسلامی اکراه کننده را قابل تعزیر دانسته، اما تعیین مجازات چنین شخصی را در ماده ۶۶۹ قانون مجازات اسلامی بیان داشته است.
منشأ
ظاهراً در بخش پایانی ماده ۶۸ قانون مجازات اسلامی، واژه تعزیر از این نظر قابل تأویل و تفسیر است که می‌توان آن را به حبس و جزای نقدی و شلاق تعبیر کرد، (آن گونه که در ماده ۱۶ تعریف شده است) و می‌توان آن را به تعزیری خاص زنای دون حد مقید کرد، آن گونه که در ماده ۶۳۷ آمده است.)
نظر کمیسیون نشست قضائی (۱) جزایی
ماده ۶۸ قانون مجازات اسلامی، یکی از طرق اثبات زنا و اقامه حد بر زانی یا زانیه را چهار بار اقرار آنان به زنا، کرده است و در این ماده قید شده، چنانچه هر یک از آنان کمتر از چهار بار اقرار کند، تعزیر می‌شود،
با لحاظ اینکه عمل زنا ثابت نشده و موجبی برای اجرای حد زنا موجود نیست؛ لذا دادگاه می‌تواند در حالت اخیر، مجرم را به استناد ماده ۶۳۷ قانون مرقوم از باب تعزیر تا ۹۹ ضربه شلاق محکوم کند.